La contrainte était la suivante : la contrainte de la frontière qui peut prendre de nombreuses formes dont, sans limitation
– prendre des textes à césure et les transformer en texte du droit, ou bien prendre des distinctions, des divisions ou des rapports de causalité (tout fait quelconque de l’homme …) et supprimer la césure.
– On peut aussi réécrire un texte en changeant la frontière avec les ,;. Pour modifier le sens, la lecture à voix haute donne des indications que le texte ne donne pas, déplacement de frontière. Le déplacement d’un point est comme le déplacement d’un frontière.
– Cela conduit aussi à s’interroger sur les lacunes en droit, les frontières internes de la loi. Est-ce qu’il y a des sujets que le droit ne traitent pas ? Des limites par rapport à la culture, jusqu’ou va-t-on dans la juridicisation des rapports humains ? Par exemples, manger 5 legumes par jour est aujourd’hui une indication, demain la règle pourrait être imposée par l’assureur. On peut donc rechercher des lacunes comme frontière interne au droit, les lacunes existent, au juge de les combler. La contrainte de la frontière peut donc consister aussi à trouver une lacune et à la combler.
– On peut s’interroger sur les frontières du [non] droit [, car même les démons ont besoin de norme : (proposition de Sophie Papaefthymiou). Peut-on trouver les définitions juridiques de sorcière et fée (question d’Hélène Thomas) voire d’autres concepts qui se trouvent aux limites du droit ?
– Viveca : Par ailleurs, le droit ne peut pas réglementer quelque chose qui n’est pas logique. S’intéresser aux frontières du droit peut donc conduire à rechercher des règles impossibles car irréalisables ou illogiques. Par ex. sur l’archipel de Svalbard en Norvège, il existe une “interdiction de mourir sur le territoire”, car cela poserait des problèmes de logistique. De même, la recherche de l’homo economicus en droit financier conduit à des absurdités ; ainsi le considérant portant sur la “recherche d’un marché fluide et transparent”, qui n’est pas réaliste. Une règle contraire à la logique peut être formellement valide. Peut-on imaginer une seule règle dans un ordre juridique : tout litige sera réglé par le juge ?
– Comme il s’agit des assises de la recherche impliquant une approche transdisciplinaire, la contrainte de la frontière devient aussi celle de la limite entre le droit et d’autres disciplines telles que la science politique, d’où la présence d’Hélène Thomas, spécialiste de sciences politiques et de droit à l’université d’Aix.
Viveca Mezey propose d’ajouter deux virgules à l’art. 1195 CC
Si un changement de circonstances, imprévisible, lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
Les deux virgules rend la phrase incompréhensible.
- Rousselot cite un arrêt de la CJUE très rare : la cour explique que le RU peut se retirer unilatéralement de l’UE au terme d’un processus interne en application de l’art 50 du traité selon un acte souverain au sens du droit constitutionnel mais pas au sens du droit international car serait discrétionnaire.
Selon M. Dokodo, on peut aborder la contrainte par la doctrine et les frontières internes de la loi. John Anderson juriste US sépare dans l’espace, dessine des limites entre coutume. Il faut des lois pour encadrer la culture, pour revivre sa culture dans les normes juridiques, par exemples : le sport est une culture encadrée par la loi, les concours d’éloquence internationalisée par les universités US (l’image d’une université française est attachée à un concours d’éloquence, pourquoi pas les encadrer par une loi, fait référence au film Brio, Nanterre contre Polytechnique, Nanterre a gagné ; à Aix Démosthène, il y a un problème concernant les frontières de l’éloquence, ceux qu’ont gagné un concours sont invités dans les jurys pour susciter de la vanne ou de la moquerie).
- Rousselot indique qu’aux États-Unis les concours d’éloquence sont très normés (règles d’Harvard = exercice de style imposé) par ailleurs au parlement anglais les orateurs sont plus pertinents qu’en France car ils n’ont pas le droit d’avoir de note, donc il apprennent leur discours, alors qu’en France on lit, en Belgique, les parlementaires ne peuvent pas lire leurs notes non plus. Au parlement européen, les députés sont encouragés à avair une trame écrite pour la transmettre aux interprètes pour éviter qu’ils parlent un mauvais anglais, quand un orateur anglophone fait un trait d’humour, il y a une première vague de rire puis après la traduction, une nouvelle vague, on peut parler de frontière de l’humour. Il y a un non usage de l’anglais et donc un faux effacement de la frontière de la langue et du système de droit, le système est fait pour qu’ils parlent dans leur langue maternelle, ils parlent moins, ils traversent la frontière.
Hélène Thomas A note que dans le concours d’éloquence à Aix, l’humour est normé et sexué car l’éloquence n’y est pas vu comme appartenant aux femmes, ex faut-il croquer la pomme ou dévorer l’abricot. Une fille ne fera pas de remarques sexués : la corbeille de fruit est utilisée différemment et il y a une fille pour 10 garçons. Il y a eu des jeux de mots autour du nom du doyen, Bonfils : par exemple un bon fils peut-il être un mauvais père ? c’est genré. L’humour ne passe pas la frontière du droit. Il y a l’humour racisé, classiste, l’humour disciplinaire, entre fac de droit et lettre comme un mur de Berlin. Il faudrait opérer une modification du règlement du concours car il y a un plafond de verre pour les femmes. Il faudrait une discrimination positive pour les femmes.
Règlement en terme de timing pour le pour et le contre, les écarts à la règle ne sont pas règlementés, il existe des règles de prise de parole dans l’espace publique, la transgression de ces règles est drôle.
Sophie Papaefthymiou note que la question de la frontière en droit est une question de point de vue. La recherche de l’autonomie du droit conduit les juristes à lui fixer ses propres frontières, mais le droit n’a pas de frontière en lui-même. Les juristes et théoriciens fixent les frontières. Ainsi, en matière de source, toutes les frontières de source peuvent être transgressées (v. Frederick Schauer, Law’s Boundaries, 130 Harv. L. Rev. Oct. 2017, 2434), le droit n’a fait que s’étendre dans la théorie des sources. Au 19e siècle le droit n’avait comme source que des lois et des principes, les juges ne [faisaient] « créaient » pas [du] le droit. Pound est cité avec les réalistes, selon lui rien ne s’impose , tout dépend du théoricien. Concernant le lien entre le droit et la morale, il y a une seule contrainte : celle imposée par la raison – logique ou pragmatique. Tout est possible selon le point de vue sociologique ou positiviste. Quel est alors le contenu du droit ? Robert Alexy (Law’s Claim To Correctness) [dit que le droit doit être conforme à la morale] pense que le droit et la morale entretiennent une relation conceptuelle, et que toute tentative de séparation des deux domaines constituerait [il ne peut exister] une contradiction performative [du droit]. Il donne des exemples d’hypothétiques articles constitutionnels comme le suivant : « X est un Etat souverain, fédéral et injuste ». [ex article : « la présente constitution est la norme suprême d’un Etat de droit démocratique est injuste », contradiction performative çà ne se fait pas.] Pour Ra[t]Dbruch [ce qui n’est pas juste] l’extrême injustice n’est pas du droit. [par ex.] En Allemagne en 1996, la Cour constitutionnelle affirme que le soldat |ne doit pas] n’aurait pas dû tirer sur les fugitifs au mur de Berlin [car l’inverse] : l’ordre auquel il a obéi [ne serait] ne méritait pas la qualification de droit parce qu’il n’était pas conforme au droit naturel.
A noter que pour McCormick « law does not claim anything », c’est nous qui avons ce « claim » , cette exigence.
Les frontières sont mouvantes. Kelsen soutient que le concept d’efficacité dans la théorie pure du droit permet de lier le droit pur avec la réalité. Ce concept est compris dans un sens sociologique mais il doit être compris dans un sens [c’est une relation] logique car une norme ne peut pas prescrire quelque chose qui ne peut pas être réalisé.
FIN DE L’INTERVENTION DE SOPHIE.
La limite du droit est l’absurdité, par exemple la limite de la rédaction dans legislatozor de G. Simiand : deux compléments de suite, le style est inconstant. On pourrait imaginer une codification en arborescence par paragraphe, alinéa etc.
Par exemple la formule « Une convention légalement formée n’est pas obligatoire » est grammaticalement correcte mais on ne peut pas le dire, il y a une contradiction, c’est obligatoire au sens d’obligation naturelle, cela doit être logique mais ce n’est pas seulement une question d’efficacité. Certains contrats signés par l’Etat n’engagent pas l’Etat. Une charte n’a pas de valeur contraignante, c’est seulement du droit du point de vue de l’édiction, ex droit du citoyen dépend d’une autorité, mais la déclaration des droits de l’animal est contraignante si elle peut être mise en œuvre par une association.
A noter que l’interdit de la fessée est sans sanction. Il y a des règles non assorties de sanction dans de nombreux codes. Mais la condamnation de Ch. Lagarde sans peine est-ce du droit ? A propos du soft law, il faut en réalité se référer à une vieille jurisprudence du CE sur les circulaires, qui s’étend aujourd’hui à la soft law ; la jurisprudence récente veut dire qu’il n’y a pas de droit à l’incohérence pour l’administration, les commentaires administratifs du ministère des finances représentent un volume gigantesque mais l’on ne peut pas faire le contraire de ce que l’on dit, idem pour la soft law maintenant c’est annulable.
Nissim Elkaïm : dans son cours doctoral, Cornu affirme qu’une tendance moderne du droit civil est l’effacement de l’Etat et la multiplication des régimes, par ex. pour vivre avec quelqu’un, il y a plusieurs modèles : mariage concubinage, Pacs. Avec les gilets jaunes on est à la frontière du droit, conduisant à vouloir modifier les lois, où est la frontière ? Les gilets jaunes se réfèrent au contrat social et au droit au bonheur pour légitimer leur intervention.
H Thomas le droit a une vision de la frontière dérivée de Max Weber, un des 3 éléments pour définir l’Etat : la frontière (population). La frontière est alors une limite d’un ordre de souveraineté ; elle doit être reconnue par un autre ordre de souveraineté, mais les Etats ne sont pas les seuls producteurs du droit. C’est la question des mobilités. Pour Bauman, la frontière devient liquide, on ne raisonne plus avec une population fixée mais avec une population qui bouge. On est plus au temps de la biopolitique avec une population fixe, la staticité est transformée en mobilité. La frontière n’est plus une ligne entre deux ordre de souveraineté c’est un mouvement, pas un no man’s land, la frontière est un espace car les ordres s’affrontent mais bougent. Quels sont les migrants qui passent la frontière ? Il faut inventer des mots qui n’existent pas pour décrire, par ex. personne âgée dépendante est une catégorie d’expertise mais y a-t-il une catégorie de la dépendance ; idem pour le concept de vulnérabilité qui a migré d’une frontière à l’autre. Il faut des concepts propres à la science politique, par exemple dans l’expression politique de l’exclusion est ce que l’exclusion est un concept ?
Dans l’affaire Babyloup il y a plusieurs formes de juridicité, dans l’affaire Vincent Lambert le droit ne fixe rien : droit hospitalier, administratif, droit de l’homme, quand çà passe devant le conseil d’Etat mais se défausse en envoyant une demande à la CEDH. Finalement, on a décidé de le débrancher. L’ancien monde avait des frontières du droit ; aujourd’hui, la question de la frontière ne fonctionne plus. Le mouvement des gilets jaunes ne relève pas du droit mais de la politique alors que la réponse de Macron c’est du droit. Les disciplines se définissent par leur objet, le droit est une méthode, est-elle autonome ? mais est-ce que la méthode du droit existe vraiment de manière autonome ? On peut parler également de l’autonomie du politique, mais c’est nous qui posons la frontière, pourquoi on pose la frontière et à quoi elle nous sert politiquement ?
MA Frison-Roche affirme que GPA relève de la loi du désir qui correspond à la loi du marché qui est le désir d’enfant, fait-il du droit ? Pour elle la loi du désir n’est pas du droit.
Helène thomas le plus important ; chez Toqueville l’assyndète une rupture de construction donc le plus intéressant, c’est comme un point sans mot de liaison, c’est un coq à l’âne
Helène Thomas : Article 515-14 CC “Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité, sous réserve des lois qui les protègent. les animaux sont soumis au régime des biens”.
Ce changement de ponctuation revient à la définition d’avant, mais
Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité ; sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens.
Ce qui veut dire : les lois qui protègent les animaux ne relèvent pas des biens donc ce sont des personnes. Actuellement la première partie de la phrase n’apporte rien. On ne peut pas les torturer mais on peut vendre et les acheter. Les lois qui les protègent n’ont pas évolué.
Nissim Elkaïm : les anciens auteurs utilisaient plus le « ; » que les modernes dans un paragraphe des points virgule, une rupture dans le lien logique. Or, on est dans une société de plus en plus complexe pourtant la ponctuation est de plus en plus simple. Le « ; » est très sophistiquée (v. Jacques Drion, dans le traité de la ponctuation XXX).
Le style direct se développe maintenant devant le Conseil constitutionnel et le CE.
Sophie P. : La théorie de l’autopoïèse a décrit les rapports du droit aux autres sous-systèmes par des concepts comme celui de « couplage structurel » (« structural coupling ») et par des opérations comme celle de « clôture normative et ouverture cognitive » (« normative closure and cognitive openess », v. G. Teubner) ; de cette manière elle a voulu préciser les rapports entre sous-systèmes, qui, dans la théorie néo-marxiste sont désignés par le concept d’ [ plus que l’] autonomie relative (v. Poulantzas) .
Kelsen soutient que tout contenu peut être contenu du droit, parce qu’il est relativiste axiologique et n’accepte pas la thèse d’une morale absolue.
Dworkin [s’intéresse à ces limites : il y a] écrit sur un concept doctrinal du droit qui [concerne un contenu produit par des principes] est un concept « interprétatif » : les juges doivent se pencher sur la morale pour décider quelles « propositions de droit » sont vraies. Les « propositions de droit » ont des conditions de vérité, parmi lesquelles figurent les critères de la morale, les « faits moraux » ; les juges « doivent inclure des propositions ayant la forme et la force de principes » (v. R. Dworkin, Justice in Robes, 2006).
Frederick Schauer, à la fin de son article Law’s Boundaries se rallie à Dworkin.
FIN DE L’INTERVENTION DE SOPHIE
, par ex. les principes qui sous tendent le mouvement des gilets jaunes relèvent du droit du point de vue du contenu. Si c’est une revendication justifiée par un ordre juridique telle que la liberté ou l’égalité alors elle relève du droit (pas une revendication raciste). : Un autre participant a évoqué les gilets jaunes.
- Jeuland expose sa recherche sur la création d’un concept lié au concept de frontière qui est la notion de confins du droit.
Les confins du droit sont les limites ou points extrêmes du droit (étym. cum finas, limites communes à des terres, voisinage). Ce terme va plus loin que la frontière, on parle de confins de l’Europe mais aussi du confins des notions juridiques. Sont apparus assez récemment plusieurs articles sur les confins du droit : normes sensorielles (C. Thibierge), sources, délit de solidarité, droit antiterroriste. L’expression de confins du droit apparait au XX° pour délimiter le droit public et le droit privé, le droit international et le droit constitutionnel, puis après 1960 le droit et l’éthique, la justice et la médiation, on parle des confins du droit privé, des confins du droit pénal avec la déjudiciarisation, du droit européen des DH, puis des confins de la juridicité (droit du citoyen de s’opposer à l’Etat). L’expression est finalement assez rare mais elle est utilisée pour traiter des limites du droit, technique, spatiale, disciplinaire, d’un point de vue source, plus que pour délimiter des champs juridiques.
Nissim E. : pour Carbonnier, le droit est du pathologique, la place du non droit est plus vaste que le droit, pour un panjuriste il n’y a pas de confins du droit.
(Brève Bibliographie sur les confins du droit : Cath. Thibierge, Normes sensorielles, aux confins du droit RTDciv 2018 Norbert Rouland, les confins du droit, anthropologie juridique. Jean-Éric Gicquel, Lutte contre le terrorisme – Le droit de l’antiterrorisme Un droit aux confins du droit administratif et du droit pénal, La Semaine Juridique Edition Générale n° 40, 2 Octobre 2017, doctr. 1039. Statut du photographe de presse – Le photographe de presse, aux confins du droit d’auteur et du droit du travail – Etude par Juliette Mel, 22/11/2005 La Semaine Juridique – Social. Droit d’auteur – Aux confins des frontières de l’œuvre collective et de l’œuvre de collaboration par Christophe CARON, 01/05/2002 Revue Communication Commerce électronique. A. Bensoussan, Le droit de la robotique : aux confins du droit des biens et du droit des personnes – « Une démarche éthique est indispensable dans la construction d’un droit de la robotique »Revues des Juristes de Sciences Po n° 10, Mars 2015, 106. Le délit de solidarité est mort, vive le délit de solidarité, Recueil Dalloz / Claire Saas — D. 2018. 1894 — 4 octobre 2018, Résumé : confins du droit, Synthèse de mission d’observation, févr. 2017 ; CGLPL, Rapport. Le rôle des partenaires sociaux en question, Revue de droit du travail / Frédéric Guiomard — Rev. trav. 2018. 589 — 24 septembre 2018, Résumé : confins de la théorie des sources du droit : une relation nouvelle. Droit comparé et territorialité du droit, Cycle de conférences du Conseil d’État, Revue critique de droit international privé / Toni Marzal — Rev. crit. DIP 2018. 380 — 10 août 2018, Résumé : confins de la juridicité se brouillent » (p. 9). A – Influence de la faute de la victime initiale sur son droit à indemnisation, Répertoire Huissiers – Assurance / Responsabilité : régime des accidents de la circulation – Marie-Claire Lambert-Piéri ; Pascal Oudot – juin 2010, résumé : confins de l’irresponsabilité de la victime d’un accident de la circulation. Voyages aux confins du droit, Entretiens PUAM, Norbert ROULAND et Jean BENOIST, 2012, des contrôles aux confins du droit. Violation des droits humains à la frontière avec l’Italie. Une synthèse de mission d’observation du 19 au 26 janvier 2017. Amnesty International. « Burkini »: retour sur une polémique aux confins du droit et de l’absurde,29 août 2016, Par Simone veille,Blog : Le blog de Simone veille. Aux confins du droit : hommage amical à Xavier Martin. Droit et frontières aux confins de la pensée juridique, Bénédicte Beauchesne, 12/05/2012. Clio@Themis, Accueil du site > Clio@Themis numéro 3 > Aux confins du politique et du juridique… ou du bon usage des déclarations (…), Jérôme Ferrand. Collection d’art Gurlitt. Aux confins du droit et de la morale. Les juristes face à la montée de l’extrême : le droit nazi | Sciences Po …www.sciencespo.fr/ecole-de-droit/…/les-juristes-face-la-montee-de-lextreme-le-droit-n…Les juristes face à la montée de l’extrême : le droit nazi … Olivier Jouanjan, Université Paris 2, Aux confins du droit : qu’est-ce qu’une norme nazie ? Guantanamo, aux confins de l’état de droit, par Cyril Capdevielle).
